论文摘要：本文通过劳务派遣法律关系性质、各主体之间的相互关系以及劳务派遣立法价值取向的分析，指出应该运用雇主分立的理论确定劳务派遣中雇主责任的主体；运用连带雇主责任、尊重合同约定和加重要派单位责任的归责原则设计劳务派遣中雇主责任的承担方式，最大限度地张扬劳务派遣实现充分就业的优势，抑制其易造成劳动关系混乱和雇主责任缺失的缺陷。
关键词：劳务派遣 雇主责任 连带责任
劳务派遣是指依法设立的劳务派遣机构和劳动者订立劳动合同后，依据与接受派遣单位（要派单位）订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到接受派遣的单位工作（为了叙说的方便，以下将劳务派遣机构称为派遣机构，将接受派遣的单位称为要派单位）。显然劳务派遣机构已经不同于职业介绍机构，它与劳动者和要派单位之间的关系，不再是职业的介绍和就业的指导，也不仅是扮演劳动力市场中的中介角色，而成为了与劳动者签订劳动合同的一方当事人。与传统的劳动法律关系只有劳动者与用人单位两方主体不同，劳务派遣中涉及派遣单位、要派单位和被派遣员工三方的权利和义务。随着我国劳务派遣的快速发展，因劳务派遣而发生的侵犯被派遣员工合法权益的纠纷也层出不穷。由于我国立法和理论研究的相对滞后，如何确认劳务派遣中的雇主以及雇主责任就成为各地司法机构和仲裁机构处理劳务派遣纠纷的焦点和难点。为此，笔者想就此谈谈自己的看法，以期达到抛砖引玉作用。
一、雇主责任对劳务派遣发展的影响
劳务派遣作为一种用工形式，最早产生于美国，然后在西欧和日本出现。与由用人单位直接雇佣劳动者的传统的正规的用工形式相比，劳务派遣作为灵活就业的一种方式，较好地满足了企业对临时性、技术性劳动力的需求，在促进就业中具有减少摩擦失业、调节劳动力供需错位的功能。但因在劳务派遣中，用人单位招用劳动者的过程是通过派遣机构的行为而完成的，用人单位需向派遣机构支付一定的费用，从理论上讲这必然会增加用人单位的绝对用工成本。因此对于常规用工企业而言，劳务派遣的用工形式不可能有很大的吸引力。事实上，劳务派遣在国外发展了几十年，但各国通过劳务派遣方式就业的人数占就业总人数的比例都相当小，即使在对劳务派遣采用放松管制立法的日本，其通过劳务派遣就业的人数也只占就业总人数的2%。我国的劳务派遣最早出现在上个世纪80年代国务院关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的规定中，该规定要求外国企业常驻代表机构聘用中国雇员必须经过外企服务单位办理，外企服务单位应当与中国雇员签订劳动合同。这是基于国家行政法规的规定在特殊就业领域而产生的劳务派遣。后来，在我国国有企业劳动制度的改革中，出现了为安置下岗职工而产生的劳务派遣和国内关联企业之间劳务派遣等。这些劳务派遣或者因为涉及的领域有限或存在的时间具有过渡性或阶段性等特点，未引起理论界的关注。但随着我国下岗职工安置工作的终结，特别是近年来，我国社会型劳务派遣机构象雨后春笋般地发展起来，通过劳务派遣方式就业的员工数量也以惊人速度在增长。虽然目前很难有一个准确的统计数据，但有关资料显示，在中国城镇劳务派遣就业占总就业人数比重以两位数计已是一个不争的事实，而且还有快速蔓延的趋势。企业不仅在临时性岗位上使用派遣工，在常规性岗位上也使用派遣工；有的企业甚至将企业直接招用的劳动者整体“回签”，即将已经与企业签订劳动合同的员工转换成劳务派遣机构的员工，再由劳务派遣机构将这些员工派遣到企业。另外，劳务派遣不仅在正常用工企业中遍地开花，一些机关、事业单位也开始考虑通过劳务派遣的方式选择和使用工作人员。那么，为什么劳务派遣会在我国发展的如此之快？也许我们可以列出许多导致劳务派遣发展的理由，例如：资本逐利的结果；劳动力严重供大与求；劳动者对灵活就业形式的需求等。但这些因素在国外同样存在，显然，在我国存在着催生劳务派遣迅猛增长的特殊因素。笔者曾就此问题询问过实行“回签”的几家企业，它们的回答是：实行劳务派遣在劳动问题上可以避免与劳动者直接打交道，使用劳动者的企业无须对劳动者承担劳动法上规定的雇主责任。为此，即使在原来计划的劳动成本上增加对派遣机构的支付，也是值得的。由此可见，规避劳动法上的雇主责任是目前我国企业对劳务派遣需求的一个重要动因。
二、劳务派遣雇主责任的立法价值取向
众所周知，法律是通过权利和义务的设定来规范社会关系主体的行为，通过法律责任的设定来保证权利的享有和义务的履行和实现立法者的立法价值取向。相反地，立法者的立法价值取向直接决定了法律责任模式的设计。目前我国学者对劳务派遣应该持有的立法价值取向有着不同的看法。一种观点认为，劳务派遣给企业用人方便的背后，是劳动关系的复杂混乱，它是用人单位规避劳动法规定的雇主责任的产物。因此，我国的法律应该对此用工形式予以禁止。也有观点认为，劳务派遣作为灵活就业的一种形式，有助于实现充分就业，尤其在经济全球化过程中，劳务派遣的用工方式，可以增强我国对外国资本的吸引力和产品在国际市场上的竞争力，国家应该制定鼓励劳务经营的政策和法律。笔者认为，上述两种观点都有失偏颇。如前所述，劳务派遣作为灵话就业的一种方式，在促进就业中有其固有的作用。但一旦它成为用人单位为规避雇主责任所选择的用工模式而风靡全社会，同时法律对此又没有任何规制时，劳务派遣不仅不能发挥其应有的促进就业的作用，而且会导致企业社会责任的缺失，损害劳动者劳动的尊严，导致全社会劳动者的就业环境和劳动待遇的全面下降，诱发一系列的社会矛盾，影响整个社会劳动关系的稳定，这显然与我国提出的创建和谐社会以及国际劳工组织所倡导的“体面劳动”的目标是背道而驰的。至于以规避雇主责任为目的劳务派遣方式是否一定能增强对外国资本的吸引力和产品在国际市场上的竞争力，尚无可靠的证据可以证明。即使劳务派遣与引资和产品的市场竞争有一定的关联，我们也不应该以牺牲劳动者在劳动中的合法权益为代价。为此，笔者认为，法律对劳务派遣的立法价值取向应该是：鼓励和引导劳务派遣市场的发展，最大限度地凸显其充分就业的功能；强化派遣单位和要派单位的雇主责任，抑制在劳务派遣中可能出现的规避雇主责任的现象，保障被派遣劳动者享有《劳动法》规定的劳动权利。
三、劳务派遣中雇主责任的承担方式
（一）劳务派遣法律关系的性质是确定其雇主责任承担方式的理论基础
在劳务派遣关系中，存在着派遣单位与要派单位之间、派遣单位与派遣的劳动者之间以及劳动者与要派单位之间三个法律关系。这三个法律关系的性质如何，直接关系到三方主体在劳务派遣中的权利和义务。一般而言，理论界对签有劳动合同的被派遣劳动者与派遣单位之间是一种劳动法律关系没有分歧。但派遣单位与要派单位之间以及要派单位与被派遣的劳动者之间属于何种性质的法律关系，在理论上和司法实践中都存在很大的分歧。许多人认为，要派单位与派遣单位之间签订的协议是两个单位或组织之间就劳动力派遣而达成的协议，显然不符合劳动法关于劳动合同概念的界定，不是劳动关系，不应由劳动法调整，应该由民法调整；至于劳动者与要派单位之间的关系，是基于要派单位与派遣单位的合同而产生，劳动者是为了履行派遣单位的合同义务而为要派单位提供劳动，所以，劳动者与要派单位之间法律关系的性质应该与派遣单位和要派单位之间法律关系的性质相同。笔者认为此观点值得商榷。笔者认为，要正确界定要派单位与派遣单位以及要派单位与受派遣劳动者之间关系的法律性质，首先应了解该关系在劳务派遣中作用和地位。
按照目前劳务派遣的实务操作，一般是由派遣机构和要派单位签订“劳务协议”，约定要派单位对劳动者主要承担以下义务：对派遣人员的工作职责、劳动纪律与本单位人员一体管理，为派遣人员提供符合《劳动法》规定的工作场所及工作条件；按照协议的约定向派遣单位支付管理费、培训费等。而派遣单位承担的主要义务为：支付派遣人员的工资、社会保险费；按照约定向要派单位派遣合格的劳动者；根据要派单位的需要接受被要派单位退回的劳动者；组织派遣人员的培训等。被派遣的劳动者一方面与派遣单位签订劳动合同，与派遣单位保持劳动关系，另一方面按照要派单位与派遣单位的约定为要派单位提供劳动。由此可见，劳务派遣改变了传统的劳动关系中用人单位既是劳动力的招用者又是劳动力的使用者的模式，派遣机构将原来由用人单位承担的招用和部分管理劳动者的职能剥离出来，使招用与使用相分离，产生了招用者不使用，使用者不招用的现象。即原来由用人单位承担的雇主责任和享受的相关权利，因劳务派遣而由派遣单位和要派单位分别承担和享受，实现了雇主的分立，劳动者与两者之间签订协议内容的合并才是一个完整的劳动关系。为此，笔者认为，劳务派遣中要派单位与派遣单位之间协议是明确双方分担雇主权利和责任的协议，因为其主体是两个单位（或雇主），所以其性质不是劳动合同。但劳务派遣单位和要派单位相对于劳动者而言，均为用人单位（雇主），为同一劳动关系中的共同雇主，劳动者与要派单位和派遣单位之间的协议的性质均是劳动合同。劳务派遣中的雇主分立理论，不仅可以解决因劳务派遣发生纠纷的法律适用问题，而且可以有效地规范要派单位、派遣单位和劳动者三者之间的贵、权、利，有效地防止要派单位和派遣单位为降低用人和经营成本而转嫁法律风险，或因为双方协议约定的不明确而侵害劳动者的合法权利。
（二）劳务派遣中雇主责任的分配规则
劳务派遣的立法价值取向和其法律关系的性质是我们设计劳务派遣雇主责任分配规则的基础和出发点。具体而言，应包括如下内容：
1、要派单位和派遣单位就雇主责任对劳动者承担连带责任。如前所述，派遣单位和要派单位相对于被派遣劳动者均处于雇主地位。为了有效地避免在劳务派遣中因要派单位与派遣单位对雇主责任的约定不明或互相推诿而侵犯劳动者合法权益，当劳动者的劳动权益受到侵害时，派遣单位和要派单位要对劳动者共同承担连带雇主责任。即劳动者在寻求司法救济时，可以将要派单位和派遣单位作为共同被告，也可以只选择其中之一作为被告，这样可以最大限度地保障劳动者的合法权益。
2、要派单位与派遣单位之间权利和义务的区界以双方合同的约定为依据。劳务派遣单位与要派遣单位之间签订的劳务派遣协议，是两个组织或单位之间的商业合同，其权利义务的界定以及法律责任的承担应该尊重当事人的意思表示，体现“契约自由”和“意思自治”的合同法原则，表现在法律规定上为合同有约定的从约定。
3、要派单位与派遣单位之间的“派遣协议”就有关雇主责任没有约定或约定不明的，以“谁用工、谁负责”作为要派单位与派遣单位雇主责任分配的最终归责原则。这种加重要派单位法律责任的归责原则，一方面有利于劳动者劳动权益的落实；另一方面可以减少要派单位仅基于转嫁雇主责任风险的动机而选择劳务派遣的机率，防止劳务派遣用工形式在全社会产生的不必要的泛化。
4、劳务派遣单位和要派单位任何一方因为连带雇主责任而向劳动者承担责任后，如果该责任按照双方劳务派遣协议的约定是由另一方承担时，已经承担责任的一方可以向对方追偿。如果双方劳务派遣协议未约定或约定不明确的，则按照“谁用工谁负责”的原则确定最后承担雇主责任的主体。
